刑事辯護詞

審判長、審判員：

    北京市盈科（廣州）律師事務所接受被告人鄧某奇家屬的委托，指派陳一天、張振杰（實習）律師，作為涉嫌強奸罪案鄧某奇的辯護人。庭審前，辯護人通過查閱卷宗材料并多次會見被告人，了解了本案的基本案情，結合相關法律規(guī)定，發(fā)表以下辯護意見，請合議庭予以綜合考慮：

     一、對于公訴人指控被告人于2014年12月12日16時許強奸陳某露一案，辯護人認為事實查證不清，證據(jù)不足，指控罪名定性錯誤，不構成強奸罪。

    1、根據(jù)公訴機關的證據(jù)材料顯示，對于陳某露案的事實查證，以下事實是清晰的，即2014年12月12日16時許，被告人鄧某奇誘騙被害人陳某露至白云區(qū)嘉禾街尹邊村鶴嶺墳地處，通過用自己性器官與被害人身體接觸摩擦的方式，完成射精。事發(fā)后，經(jīng)穗公云（司）鑒（法）字【2014】950號《法醫(yī)學活體檢驗鑒定意見書》檢驗并作出被害人陳某露“處女膜呈環(huán)形，未見破裂”的結論。由上述無爭議事實及鑒定結論，我們我可得出結論，被告人的性器官并未進入被害人的性器官，即并未實施真正意義上的性交行為。綜合案發(fā)的時間、地點及環(huán)境等因素判定，被告人當時是有充分的時間和條件完成真正意義上的性交行為的，也即被告人是有充分的條件將其男性生殖器官插入被害人的女性生殖器官，并通過抽插完成性交行為的。但是，客觀來看，被告人并未實施這樣的行為，也即被告人僅僅通過用性器官與被害人的身體進行接觸與摩擦的行為，達到射精的目的。

    2、根據(jù)公訴機關的證據(jù)材料顯示，對于陳某露案的事實查證，以下事實是存在爭議的、不清楚的、也是沒有證據(jù)充分確鑿予以證明的：如，在案件現(xiàn)場，究竟誰先脫的衣服？是脫衣服還是褲子？是全脫光？還是只將褲子脫到膝蓋位置？被告人實施犯罪行為時，是趴在正面朝上的被害人身上？還是被害人趴在地上，被告趴在被害人背上？被告人用性器官直接接觸摩擦被害人性器官？還是被害人的臀部？被告人將精液射在被害人的陰部？還是臀部？自被害人外陰提取并用于法醫(yī)檢驗的精斑是被告人直接射在上面的？還是被告人射在臀部后流下去的？或者是被告人用手擦拭精液時粘上去的？公訴機關的案卷里，關于前述問題的解答，僅僅存在若干互相矛盾的陳述、筆錄，并無確實證據(jù)予以證明，既然存在爭議，便無法確定無疑的認定，而上述情節(jié)對于犯罪動機、具體行為、確認罪與非罪、此罪彼罪均具有至關重要的意義。

    3、根據(jù)被害人第一次所做的陳述“叔叔就把自己尿尿的地方放在我下面“，當中的“下面”二字，在筆錄中沒有清晰的解釋、界定的情況下，年僅11歲的被害人被偵查人員誘導性詢問：“那個叔叔有無把尿尿的地方放進你尿尿的地方里面？”被害人回答“有的”。而具備性經(jīng)歷和基本性知識的成年人，都應該知道，女性“尿尿的地方”是“尿道”，而非“陰道”，而“尿道“是泌尿器官，不是“生殖器官”；而且男性生殖器官根本無法插入到“尿道”里面。而被害人在第二次陳述時，也清楚的陳述到“我被他插了后沒有其他不同的感受，就是后來尿尿時痛了幾次。”由此，按照被害人的陳述，被告人用性器官所“插”的被害人的“下面”最大的可能性，是“尿道”口而并非生殖器官“陰道”，反倒其母親陳李容在2014年12月12日18時報案時清晰陳述了“那個男的就把自己的生殖器官放到我女兒陰道”，偵查人員詢問“你女兒有無說該名男子有無把生殖器官插進你女兒的陰道內(nèi)？”其母親陳述“有”。而綜合被害人與其母親的筆錄，我們可以看出，在被害人自己尚且無法區(qū)分“下面”、“尿尿的地方”、“尿道”、“陰道”這幾個名詞之間區(qū)別的情況下，在法醫(yī)鑒定結論查明被害人處女膜完好的情況下，其母親所做陳述，更多是一廂情愿的認為強奸行為的存在，認為被告人的男性生殖器官已經(jīng)進入了被害人的生殖器官，而這也僅僅是“認為”。

    4、根據(jù)前述三點分析，我們可以清晰的看出，被告人在有充分的作案時間及條件的情況下，采取了未損壞被害人處女膜的方式，即以未侵入被害人生殖器官的方式，實施了公訴人所謂的“強奸”。盡管有被害人陳述、被害人母親的控訴，但因其二者自相矛盾，且與法醫(yī)鑒定結論相矛盾，均無法作為定罪依據(jù)，即便采信被害人陳述，也僅為被告人性器官與其“尿尿的地方”即尿道口，也就是泌尿器官有過接觸，無法作為定罪依據(jù)；而雖然法醫(yī)鑒定結論認為，在被害人外陰部及內(nèi)褲上所提取的精斑，來自鄧某奇的可能性大于99.99%，但仍舊無法證明被告人鄧某奇的生殖器官與被害人的生殖器官有過直接的接觸。而公訴人所指控的強奸罪，至少要首先提供客觀的，真實的，確定無疑的明確證明被告人的生殖器官，與被害人的生殖器官有過直接接觸的確鑿證據(jù)，而絕不應當是僅憑借年幼無知的受害人所陳述的“尿尿的地方”予以推測、判斷。也只有在如此確鑿、且排除一切其他可能性的客觀的證據(jù)基礎之上，才能探討被告人是否以“生殖器接觸”行為即構成強奸罪。

    以“生殖器接觸說”作為奸淫幼女罪既遂標準的依據(jù)，源于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1984年頒布的《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》（下稱《強奸解答》）第6條第1款第3項，該條原文如下：“怎樣認定奸淫幼女罪？奸淫幼女罪，是指與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性的行為，其特征是：1．被害幼女的年齡必須是不滿十四周歲；2．一般地說，不論行為人采用什么手段，也不問幼女是否同意，只要與幼女發(fā)生了性的行為，就構成犯罪；3．只要雙方生殖器接觸，即應視為奸淫既遂。”提請合議庭注意的是，此處明確的是“雙方生殖器接觸”，而非“生殖器與泌尿器官的接觸”。后來，按照2002年3月26日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定》“奸淫幼女罪”的罪名已經(jīng)取消。而且2013年1月4日《最高人民法院、最高人民檢察院關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發(fā)的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件的決定》（法釋【2013】1號）已經(jīng)明確廢除了《強奸解答》。也就是說，目前，我國79年《刑法》中的“奸淫幼女罪”已經(jīng)于2002年取消，而以“生殖器接觸說”對“奸淫幼女罪”所做的司法解釋也于2013年廢止，因此對于把“生殖器接觸說”作為以幼女為犯罪對象的強奸罪的既遂標準，是無法可依的。根據(jù)《刑法》第三條“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的罪刑法定原則，及法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不受處罰的刑法學基本原則，在即便有確鑿證據(jù)證明“雙方生殖器”有“接觸”的情況下，尚且不能認定為強奸罪的今天，更何況公訴人的證據(jù)僅僅證明了被告人與被害人的泌尿器官有過接觸的“可能性“？！，更何況目前根本不存在已經(jīng)排除了合理懷疑的、客觀的、確鑿證據(jù)，證明本案中存在雙方生殖器官有直接接觸的行為？！

    另外，根據(jù)《刑法》第二百三十六條的規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，是強奸罪；奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。此處所規(guī)定的“奸淫”不滿十四周歲幼女的，是采“進入說”作為強奸既遂的標準；本條，作為第二款規(guī)定在強奸罪下，在犯罪對象上的差異性，決定了兩款犯罪行為在既遂標準上的共同性，若仍舊允許以“生殖器接觸說”作為既遂的標準，就會發(fā)生對同樣以幼女為犯罪對象的，以“接觸說”作為既遂標準的強奸罪與符合“進入說”的強奸罪，不加區(qū)分的做相同處罰的情況，這個是有違公正司法的基本原則的，對危害程度根本不同的行為，適用相同的處罰標準，這也是不可能存在的。

    綜上所述，本律師認為公訴機關指控被告人鄧某奇強奸陳某露一案，強奸罪名不能成立。而按照被告人的供述，其只有猥褻女童的故意，而沒有強奸的犯罪故意；并且客觀實施了猥褻的行為，沒有實施強奸的行為，本律師認為，應當按照主客觀相統(tǒng)一的原則予以認定。否則，對于僅僅具有猥褻的犯罪故意、實施了猥褻的犯罪行為、客觀形成了猥褻的后果的被告，與出于強奸的故意、實施了強奸的行為、卻因為客觀原因而未達到進入生殖器官的犯罪嫌疑人，判處相同的罪名，科以相同的刑罰，便會最終導致罪責刑不相適應的結果。

    二、對于公訴人指控被告人涉嫌強奸劉某誼一案，辯護人認為事實查證不清，證據(jù)前后矛盾，無法排除合理懷疑，指控的罪名不能成立。

    1、案卷材料及物證資料不齊全，程序性文件缺失，物證鑒定意見互相矛盾，無法全面了解案件真實情況，也無法排除合理懷疑。據(jù)穗公云提捕字（2015）00112號《提請批準逮捕書》陳述，劉某誼案件發(fā)生在2010年9月28日，是在陳某露案發(fā)后，“經(jīng)刑警大隊技術中隊對嫌疑人鄧某奇進行DNA比對”發(fā)現(xiàn)的。那么也就是說劉某誼案案發(fā)時，公安機關應當有依法對劉某誼案件的物證進行提取、保存與鑒定，而在本案中，公訴機關并未提供相關材料予以核對，其程序手續(xù)不完整，不能證明包括受害人外陰部精斑、現(xiàn)場遺留內(nèi)褲、現(xiàn)場遺留拖鞋等物證的取得時間、途徑及保存方式，甚至未能提供該案物證照片予以核對。其真實性，程序合法性，完全無法核實。對此，通過如下分析，可清楚發(fā)現(xiàn)該案證據(jù)材料存在的問題：

    （1）關于物證被害人劉某誼現(xiàn)場遺留內(nèi)褲。根據(jù)被害人在案發(fā)當日即2010年9月28日19時所作筆錄，其中清楚記述了“他自己用紙巾擦掉后，還用紙巾在我的陰部擦了幾下，便叫我自己穿上衣服，而他自己也穿好褲子。”可見當時犯罪嫌疑人是把精液射在了被害人的外陰部位，但是有用紙巾擦拭，之后被害人自己穿好了衣服，而此時精液所留下的痕跡不可能被完全擦得一干二凈，因此，一定會有沾到被害人內(nèi)褲上面，但是在由公訴人提供的穗云公（司）鑒（DNA）字【2014】223號《法醫(yī)物證鑒定意見書》上的鑒定意見卻是“案件一現(xiàn)場遺留的劉學誼的內(nèi)褲未檢出人精斑”，這是非常不可思議的。

    （2）關于被害人劉某誼外陰擦拭子上精斑的提取。被害人劉某誼在案發(fā)當日即2010年9月28日19時所作筆錄中陳述“這時那男的還在巷口站著，但是我媽媽沒有追到他，于是我們便一起回家洗過澡后就來派出所報警。”那么，為什么被害人在案發(fā)后立即穿上的內(nèi)褲上無法發(fā)現(xiàn)精斑，而在劉某誼洗過澡后卻可以從外陰部用擦拭子取得精斑？這不得不令人費解，存在如此不合常理、不和常識、存在矛盾的鑒定結論，卻沒有相關輔證佐證其客觀真實性，如何讓人信服？

    （3）關于現(xiàn)場遺留的拖鞋。被害人劉某誼在案發(fā)當日即2010年9月28日19時所作筆錄中陳述，“我媽媽后來追他時，他掉了一只拖鞋在地上。”據(jù)此，前述《法醫(yī)物證鑒定意見書》中所陳述的“案件一現(xiàn)場遺留的拖鞋，編為1號檢材”，應當便是被害人所陳述的拖鞋了。我們都知道，在刑事偵查技術、法醫(yī)鑒定學及基因遺傳學飛速發(fā)展的今天，法醫(yī)從一根頭發(fā)、一小塊微量的皮屑便可以通過基因檢測并復原出其所有者大量的信息，甚至是復原出其所有者的體貌特征。而一只由犯罪嫌疑人進行犯罪時所穿著的，又在逃逸時遺落在現(xiàn)場的拖鞋上，必然載滿了犯罪嫌疑人大量的微量生物物證，如皮屑、體液，體毛，甚至是尿跡，該拖鞋是案件偵破的至關重要的有罪證據(jù)，但是在該份《法醫(yī)物證鑒定意見書》中卻完全未檢出基因型，這同樣不得不令人費解。如果該拖鞋上所提取生物物證，經(jīng)鑒定，的確是本案被告，那么我們也要考慮鞋的尺寸、價格、風格，是不是與本案被告人相吻合，我們無法想象一個長著44碼腳的犯罪嫌疑人，穿著37碼的拖鞋去實施犯罪行為；而如果該拖鞋所提取的生物物證，與本案被告不相吻合，我們也不得不相信，真正的罪犯另有其人。而劉某誼案的鑒定人卻完全放棄了對如此重要物證的生物學檢測，徑自作出“未檢出基因型”這一令人費解的結論。

    2、被害人陳述前后矛盾，與鑒定結論矛盾。根據(jù)被害人劉某誼在案發(fā)當日即2010年9月28日19時所作筆錄中陳述，“我的外陰部擦傷，有些疼，其他地方?jīng)]有受傷”；又在2014年12月30日13時30分的陳述中稱“事后我很害怕，我的下面即外陰部有點痛，還出了血。”第一次報案時如果有出血這一重要情節(jié)，被害人不可能不說；而如果確實沒有出血，第二次筆錄中也不可能亂說，這兩次筆錄中哪次的陳述是真實的？是否有夸張成分？尚且不論，在本案唯一一份來自2010年9月29日的穗云公刑（技法）【2010】字第1110號《法醫(yī)學活體檢驗鑒定書》中，清楚陳述的結論是，“劉某誼的處女膜在檢驗時完整，檢驗時未見破裂口”。經(jīng)過該鑒定結論所確認的事實，與被害人在2014年12月30日13時30分的陳述存在明顯的矛盾。

    3、依據(jù)《刑事訴訟法》第139、140條的規(guī)定，拖鞋和被害人劉某誼的內(nèi)褲作為證據(jù)，依法應當扣押。對于扣押的物品，應當會同在場見證人和被扣押物品的持有人查點清楚，當場開列清單一式二份，由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章，一份交給持有人，另一份附卷備查。但本案中，并沒有任何證據(jù)材料顯示該拖鞋和被害人劉某誼內(nèi)褲的采集過程，故該實物證據(jù)、司法鑒定對象來源、手段、程序不明，不能作為定案依據(jù)。另外，依據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（法釋【2012】21號）第70條的規(guī)定，拖鞋和被害人劉某誼、陳某露的內(nèi)褲作為實物證據(jù)，不便移交，應依法由有關部門保管、處理，并拍攝、制作足以反映原物外形和特征的照片、錄像、復制品。但本案證據(jù)材料當中并沒有該三項物證的任何照片、錄像，故該實物證據(jù)無法質(zhì)證、查證該證據(jù)是否屬實，而未經(jīng)查證屬實的證據(jù)依法不能作為定案依據(jù)，而將該三項物證作為鑒定對象的《法醫(yī)物證鑒定意見書》同樣不得作為本案定案根據(jù)。

    4、關于被害人劉某誼的陳述，有合理理由懷疑其所載內(nèi)容不實，不能作為本案定案根據(jù)。在公安機關于2010年9月28日19:00-20:00對被害人劉某誼進行詢問時，被害人劉某誼對案件事實的陳述屢屢用到“陰莖”、“外陰”、“外陰部”、“陰道”、“陰道口”、“法定代理人”等詞，且對關于“精液”、“射精”的詢問也對答如流，對前述專業(yè)的詞匯理解不存在障礙。據(jù)戶籍證明，被害人劉某誼出生于2001年1月17日，于2010年9月28日時僅年滿9周歲，就讀小學四年級。上述提及到的用詞如此專業(yè)、成熟，在正常的成長環(huán)境中不可能出自9歲女童之口。因此，有合理理由懷疑，被害人劉某誼的陳述，要么事先經(jīng)他人解釋，受教于他人，要么并非被害人的原話和本意。無論是哪一種情形，都意味著該被害人陳述筆錄所載內(nèi)容不實，是經(jīng)過修正的，人為加工過的證據(jù)，該證據(jù)無法反應案件的客觀真實情況，是偵查人員妄自猜測的結果，不能作為本案定罪根據(jù)。

    綜上所述，劉某誼案因控方證據(jù)存在重大瑕疵，證據(jù)彼此矛盾，證據(jù)鏈斷裂，無法客觀的還原案件真實情況。但是，鑒于被告人鄧某奇當庭認罪，并能如實供述所犯罪行，爭取司法寬大處理，辯護人認為，本案在定性上與陳某露案件是一致的，被告人是在充分具備實施強奸犯罪的條件下，出于猥褻兒童的犯罪故意，實施了猥褻兒童的犯罪行為，應當依法適用我國在79年《刑法》第九條便已經(jīng)確立，并沿襲至今的《刑法》第十二條，從舊兼從輕的追溯原則，在犯罪時既已存在相應法律規(guī)范的情況下，適用犯罪時的法律規(guī)定裁判；但是若審判時實施的法律不認為是犯罪的、或者處罰較輕的，便應當適用審判時的法律予以定罪量刑。即辯護人認為，對劉某誼案，應當與對陳某露案一致，因公訴人所提供的控方證據(jù)存在重大瑕疵，無法確定無疑的證明，被告人的生殖器官與被害人的生殖器官存在直接的接觸，無法排除精液是由被害人臀部流下去、被告人射精時噴濺到、擦拭時紙巾或手沾染到被害人外陰部的合理懷疑，根據(jù)疑點利益歸于被告的刑事訴訟原則，應當按照被告人主觀犯意與客觀行為相一致的供述，認定被告所犯罪行，并判處相應刑罰。

    最后，鑒于被告人在被采取強制措施后，如實供述了陳某露案的犯罪事實；又在法庭當審理時，當庭供述了劉某誼案件，認罪態(tài)度誠懇，懇請合議庭綜合考量，依照《刑法》第六十七條第三款，予以從輕處罰，以體現(xiàn)刑事司法對犯罪后如實供述行為的鼓勵與肯定，以上辯護意見懇請合議庭予以采納，依法作出判決。

    此致

廣州市白云區(qū)法院

辯護人：陳一天

2015年4月  日

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